Раздел I ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА (Василевич ГА)

06.04.2011 Автор: Рубрика: Общая теория права»

ГА Василевич

ИСТОЧНИКИ БЕЛОРУССКОГО РАВА

ПРИНЦИПЫ, НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, ОБЫЧАИ, ПРЕЦЕДЕНТЫ,

УДК 340(476) ББК 67(4Беи) В19

Автор д-р юрид. наук, проф., засл. юрист Республики Беларусь, Председатель Конституционного Суда Республики Беларусь ГЛ. Васшевич

Рецензенты: д-р юрид. наук, проф. С.Г. Дробязко д-р юрид. наук Л.М. Рябцев

Василевич, Г.А.

В19 Источники белорусского : принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина / Г.А. Василевич.— Мн.: Тесей, 2005.- 136 с.

15ВЫ 985-463-168-0.

посвящена проблемам развития белорусского права, его источникам, месту и роли в регулировании общественных отношении^

Рассчитана на научных и практических работников, преподавате-лей и студентов.

УДК 340(476) ББК 67(4Беи)

|Ч|^ 11Н5 ЛИЗ-168-0

© Василевич Г.А., 2005 © Тесей, 2005

ПРЕДИСЛОВИЕ

На современном этапе развития усиливается регулирующая роль права, формируется понимание ценности законодательства как важнейшего инструмента преобразований государства и общества.

Анализируя законодательство, можно сделать вывод об уровне правового сознания, в том числе и профессионального, о том, насколько страна приблизилась к идеалу демократического социального правового государства.

Цивилизованное законодательство — важнейшее условие создания правового порядка и организованности, развития демократии, охраны свободы. В связи с этим необходимо повышать авторитет Конституции, закона, законодательства в целом. Однако это нельзя сделать искусственно. Законодательство само должно отражать идеи добра и справедливости, равенства и свободы, уважения к достоинству личности. Важнейшим условием становления правового государства является формирование уважения к праву, неукоснительное следование его нормам и принципам.

За годы независимости нам удалось создать собственную национальную правовую систему, однако остается еще много проблем.

Законодательство должно быть ориентировано на обеспечение и охрану прав и свобод человека и гражданина, создание равных условий для работы организаций, относящихся к различным формам собственности. Оно должно приобрести системность, соблюдать установленные Конституцией или вытекающие из ее содержания принципы построения системы права, исключить противоречивость и несогласованность .

Помимо нормативных актов право имеет свои источники и в иных формах — обычаях, прецедентах, правовых принципах. Прапильное определение иерархии источников права позволяет обеспечить целостность системы. Ведь режим конституционности (законности) в значительной мере зависит от правильного определения юридической силы источников права, их иерархической соподчиненное™. Без этого правовая система развивается хаотично, преобладает субъективизм, не имеющее юридической основы чиновничье «усмотрение».

Правильное (в соответствии с Конституцией) «выстраивание» всей совокупности источников права по вертикали и горизонтали позволяет однозначно решать возникающие споры, вне зависимости от того, кто является их участниками.

В данной книге автор стремился лаконично рассмотреть основные аспекты, касающиеся определения места, роли, иерархии основных источников/белорусского права. При этом детально не рассматривались такие виды актов, которые принимаются министерствами, государственными комитетами, Национальным банком, локальные нормативные акты, хотя и определялось их место среди актов законодательства.

Раздел I

. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

Понятие «источник права» многозначно. Источники права можно рассматривать в материальном, идеальном и формальном аспектах.

Когда говорится об «источнике», например «источнике власти» или «источнике права», необходимо ответить на о том, где содержатся правовые нормы, общеобязательные правила поведения.

Право имеет свои источники (формы), в которых выражаются общеобязательные правила поведения людей. Под источниками права понимают именно внешние формы его выражения. (В данном случае не рассматриваются материальные и иные источники права.)

Специалисты в области юриспруденции дают различные определения понятия «источник права». С.С. Алексеев отмечает, что источник права — «это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения»1.

В.С. Нерсесянц, давая определение источников права, отождествляет их с формами права. По его мнению, источники’ права — «это официально определенные формы выражения содержания права» . Аналогичную позицию занимают и другие авторы .

В свою очередь отдельные ученые полагают, что понятия «источник права» и «форма права» следует различать, так как источник права представляет собой систему факторов, предопре-

1 Алексеев, С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76.

2 Нерсесянц, В.С. Общая и государства: учеб. для вузов. М, 1999. С. 400.

3 См.: Сырых, В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 96.

5

деляющих содержание права и формы его выражения, а форма показывает, как право выражено вовне‘.СС такой^лозйцией^согласна Л.А, Морозова^ Безусловно, различие этих понятий позволяет устранить путаницу между ними.

А.Ф. Шебанов в свое время отмечал, что форма советского права образуется исключительно нормативно-правовыми актами3. На исключительное положение нормативных актов как источников права обращал внимание в своих первых фундаментальных трудах и другой известный русский ученый-правовед С.С. Алексеев4.

Та форма, в которой выражено право, часто позволяет быстро определить соотношение источников права (прежде всего это касается нормативных правовых актов), так как, идентифицируя внешнее выражение права, мы во многом уже определяем и юридическую силу данного источника.

Форма и источник права соотносятся как форма и содержание.

Некоторые формы права могут возникать вне государства (например, обычное право). Как справедливо отмечается в литературе, нормативные акты создаются государством, а иные формы оно лишь санкционирует5. В этом основное их различие^

Право включает не только нормативные акты, но и правовые отношения, правовую идеологию, правовое сознание. Помимо видимого различия, исходя из этого, между правом и законом есть еще некоторые особенности:

а) право шире закона, так как правовые нормы фиксируются и в иных актах;

б) закон издается государственным органом, а право предшествует закону.

Известный российский ученый академик В.Н. Кудрявцев обращает внимание на три модели соотношения права и государства, первичности и верховенства одного из этих институтов: тоталитарную, где государство не связано правом; либеральную, где государство вторично, а право выше; прагматичную, при которой государство не только создает право, но и связано им .

1 См.: Теория государства и права: курс лекций / Под ред. Н.И. Мату-зова, А.В. Милько. М., 1997. С. 329.

2 См.: Морозова, Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права.

3 См.: Шебанов, А.Ф. Форма советского права: в 2 т. М., 1968. С. 48.

4 См.: Алексеев, С.С. Проблема теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 35.

5 См.: Бошно, СВ. Доктрина как форма и источник права // Журн. рос. права. 2003. № 12. С. 98.

6 См.: Кудрявцев, В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 7; Лазарев, В.В. Поиск права // Журн. рос. права 2004. № 7. С. 3-14.

6

Конечно, В.Н. Кудрявцев не упрощает выражение «право создается государством», так как исходит из признания права в широком смысле, где есть место и правовой идеологии, правовому сознанию, но государство создает центральное звено (ядро) права — писаное право1.

Что же касается связанности государства правом, то имеется в виду обязательность правовых актов для всех — граждан, организаций, должностных лиц, государственных органов. Государство вправе изменить или отменить акт в порядке, предусмотренном законами, однако любая отмена государственной властью собственных правовых предписаний ослабляет ее авторитет, снижает степень доверия2.

Видным белорусским ученым-юристом С.Г. Дробязко право характеризуется в трех плоскостях:

а) правосознании;

б) нормативном массиве (законодательстве);

в) правоотношениях3.

При этом он различает статичную (нормы или «право в книгах») и динамичную (правосознание и правоотношения) стороны права. На наш взгляд, эта точка зрения позволяет полностью охватить природу права, а значит является основой для его правильного определения.

Исходя из того, что в праве должно интегрироваться все наиболее ценное, присущее как самому праву, так и другим социальным регуляторам (нравственность, религия, обычаи и т.д.), профессор С.Г. Дробязко определяет право как «верховенствующий, общесоциальный, интегративный, охраняемый государством регулятор, выражающий политическую справедливость в системе норм, определяющих круг субъектов права, их юридические права, обязанности и гарантии с целью обеспечения социального прогресса»4.

Часто совокупность называемых в литературе источников права определяется в зависимости от того, к какой правовой семье принадлежит национальная правовая система. На европейском континенте различают две основные правовые семьи: англосаксонскую и романо-германскую. Каждая из них имеет свою специфи-

1 См.: Кудрявцев, В.Н. Указ. соч. С. 7.

2 Там же.

3 См.: Дробязко, С.Г. Современное правопонимание и его акценты // Право и современность: сб. науч. тр. Мн., 1998. С. 28.

4 Там же. С. 29.

7

ку. Главным здесь являлось определение места и роли писаных (нормативных правовых) актов, обычаев, судебных прецедентов. В романо-германской правовой семье, к которой принадлежит правовая система Беларуси, первостепенную роль играют законы и, как правило, не признается прецедент (судебный или административный) в качестве источника права.

В настоящее время, на наш взгляд, всё большую роль среди источников права должны иметь и иные, ранее не традиционные для нас, формы (источники) права. Ведь процесс конвергенции различных правовых семей уже начался. Следует пересмотреть старую научную доктрину, которая признавала в качестве источника права только продукт деятельности государства, должен получить признание тот взгляд, что для цивилизованного развития современного государства и права концепции юридического позитивизма недостаточно. Следует искать истоки права в природе человека, его разуме, нравственных принципах, идее справедливости.

С учетом современного взгляда на данную проблему среди важнейших источников (форм) права необходимо назвать следующие:

1) нормативные правовые акты государственных органов (сюда мы включаем и ставшие обязательными для государства в связи с ратификацией, присоединением, утверждением международные договоры);

2) правовые обычаи;

3) судебные прецеденты.

Тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источниками права являются и права. Последние рассматриваются в качестве источников в таких странах, как Австрия, Германия, Греция, Испания. Возрастающую роль приобретают и международно-правовые акты.

Конечно, не только совокупность источников права, но их место, роль зависят от правовой системы того или иного государства. В одних государствах судебный прецедент, например, однозначно воспринимается в качестве источника права (более того, его роль подчеркивается следующим крылатым выражением: закон — это то, что о нем говорят судьи), в других только идет процесс признания судебного прецедента в качестве источника правового регулирования. Не закончен спор, по крайней мере в странах молодой демократии, о месте международных договоров в системе права.

8

По справедливому замечанию М.Н. Марченко, закон рассматривается в романо-германской семье в качестве первичного, широкомасштабного источника, однако на практике это не означает, что он является исключительным или единственным источником. Помимо него существуют и другие источники — судебные решения, доктрина, общие принципы, , которые причисляются ко вторичным bip-ip.com источникам1.

В романо-германской правовой семье, к которой относится и право Беларуси, доминирующей является концепция признания за законом первостепенной роли, формирование им скелета правопорядка2.

Как отмечает М.Н. Марченко, «именно закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ложатся во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, а также в процессе создания и укрепления в странах романо-герман-ского права правопорядка»3.

Приоритет закона над всеми иными источниками права обусловлен «фундаментальными и непреходящими историческими, социальными, национальными и другими ценностями народов Западной Европы»4.

Следует иметь в виду, что закон в странах романо-германской правовой семьи рассматривается в более широком аспекте, как собирательный термин, охватывающий все акты законодательства, издаваемые на общегосударственном и местном уровнях как представительными, так и исполнительными органами, т.е. речь идет о всех письменных юридических актах.

Нормативными правовыми актами являются решения уполномоченных на то государственных органов, в которых содержатся нормы права.

В странах, относящихся к романо-германской семье права, в том числе и в Республике Беларусь (страны писаного права), нормативные правовые акты являются основным источником права. Юристы, иные лица, применяющие право, обращаются прежде всего к законам и другим писаным юридическим документам, приня-

1 См.: Марченко, М.Н. Закон в системе источников романо-германско-го права // Вестник МГУ. Сер. «Право». 2000. № 3. С. 36.

Давид, Р., Жоффре-Спинози, К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 93.

5 Марченко, М.Н. // Вестник МГУ. Сер. «Право». 2000. № 3.

4 Там же. С. 36.

9

явления писаных актов (нормативных правовых актов) уже существовали многократно повторяемые варианты поведения людей, которые передавались от поколения к поколению.

Отношение к институту обычного права среди ученых-юристов, осуществлявших исследования в советский период, было преимущественно отрицательным. Полагаем, что здесь доминировали идеологические установки. Ведь правовой обычай и изменение политической, социальной, экономической систем революционным путем — явления несовместимые. Обычай «консервировал» ситуацию, он сохранял и закреплял традиции прошлого. Поэтому сохранение обычного права могло препятствовать уничтожению всего дореволюционного строя.

Такое отношение обусловило и соответствующее правовое обоснование. Так, А.Ф. Шебанов обосновывал неприемлемость правового обычая в условиях советской действительности содержащейся в нем неопределенностью и расплывчатостью, возможностью произвольного его применения судьями и администраторами . С такой позицией согласен и СЛ. Зивс2.

Правовой обычай практически был вытеснен из правовой системы СССР. Пожалуй, он признавался лишь в международно-правовых отношениях. Достаточно частыми были ссылки на Кодекс торгового мореплавания СССР. Так, по мнению СЛ. Зивса, «утрата значения обычного права как источника советского права вовсе не означает нигилистического отношения к обычаям и традициям применительно к сфере межгосударственных и международных коммерческих отношений»3.

Наряду с правовыми обычаями и нормативно-правовыми актами к источникам права относят судебный и административный прецеденты. Сущность прецедента (судебного, административного) состоит в том, что ранее принятое решение суда (иного уполномоченного на то органа) в связи с рассмотрением конкретного вопроса является правовой основой для последующего разрешения аналогичных дел. Родиной прецедентного права является Англия. Судебный прецедент — более распространенная форма права, нежели административный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, суды, по существу, занимаются правотворческой деятельностью. В этом отношении весьма показательно и выражение: закон — это то, что о нем говорят суды. В отечественной литературе, как отмечалось, правовые обычаи и

1 См.: Шебанов, А.Ф. Форма советского права. С. 48.

2 См.: Зивс, СЛ. Источники права. М., 1981. С. 153.

3 Там же. С. 155. См.: также: Лунц, Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М, 1963. С. 164.

12

I юбные прецеденты обычно не относят к источникам права. 1
1 и
1.1 ко полагаем, что и в условиях Беларуси роль прецедентного Иршш должна возрастать.

15 качестве источника права в отдельных странах рассматривает-| | юридическая доктрина — компетентное суждение известных •иных или юристов по правовым вопросам. В англоязычных 1 I ранах, например, труды видных юристов используются судьями I |я обоснования своих решений.

Исследование такого явления, как доктрина, «связано с решети м следующих вопросов: возникновение этого явления; форма (об( >лочка) его существования; степень ее обязательности; возмо-Ш мости защиты государственным принуждением»1.

Учеными предпринималась попытка исследовать возможности ни,грины выступать в качестве источника права.

Следует согласиться с позицией СВ. Бошно, в соответствии с которой доктрина влияет на формирование и реализацию права, .ктупает источником для иных форм, прежде всего для нормативных правовых актов. Но кроме этого она может выполнять и самос-юятельную функцию регулирования общественных отношений2.

Доктрину рассматривают в различных контекстах: как учение, теорию; мнение ученых-юристов; научные труды авторитетных исследований3.

В белорусской практике часто взгляды видных белорусских ученых получают признание на практике (судов, административных органов, государства и др.). Конечно, в условиях углубления правового регулирования сейчас сложно придерживаться чисто механического подхода, когда «мнение семи докторов права равняется общему мнению», а «чем старее юрист, тем больший вес имеет его мнение»4.

Конечно, сами по себе высказанные идеи в литературе могут получить реализацию, признание лишь по прошествии какого-то времени. Однако для доктрины «принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность»5. Например, понятие «нормативный правовой акт» прежде было сформулировано в доктрине и лишь затем воспринято в акте законодательства.

1 Бошно, СВ. // Журн. рос. права. 2003. № 12. С. 70.

2 Там же. С. 71.

3 Там же.

4 Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности: в 2 т. Спб., 1910. Т. II. С. 590.

5 Бошно, СВ. // Журн. рос. права. 2003. № 12. С. 72.

13

Истории известны примеры, когда трудам мыслителей прошлого была придана юридическая сила. Так, законом 426 г. императором Валентинианом была придана нормативность сочинениям Павла, Ульпиана, Гая и др.

СВ. Бошно проводит различие между доктриной и наукой. Научные произведения непосредственно не регулируют отношения, они формируют доктрину, выступая ее источником.

Реализация доктринальных положений законодателем или в судебной практике означает поддержку государством доктринальных идей.

Как отмечает СВ. Бошно, в современных условиях невозможно считать в качестве устойчивой тенденции влияние доктрины на законодателя. Хотя научные труды как источник доктрины, конечно же, используются при подготовке проектов законов, разрешении правовых споров. Этим целям служит, например, и складывающаяся практика направления авторефератов диссертаций органам государственной власти для использования в правотворческой деятельности.

В мусульманском праве в качестве доктринального источника выступают выводы Абу Ханифы. Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, представляющего одну из сторон ислама. Так называемый «шариат» (путь следования) составляет мусульманское право. Эта религия устанавливает догмы и определяет, во что мусульманин должен верить, что он должен и что ему запрещено делать.

Источником мусульманского права является Коран (священная книга высказываний Аллаха); Сунна — сборник правил, касающихся действий и высказываний пророка Магомета; Иджма — конкретизация положений Корана, осуществленная учеными-му-/ сульманами; Кияс — рассуждения о жизни мусульман, не вошедшие в три предыдущих источника.

  •  
Метки текущей записи:
, , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
Автор статьи:
написал 303 статьи.
Комментарии:

Оставьте комментарий!

Вы должны быть авторизированы чтобы оставлять комментарии.